Particularidades de los contratos NEC

Cuando hablamos de novedades en el mercado peruano en cuanto a contratos de ingeniería y construcción, se suele pensar en dos tipos de contratos estandarizados que han hecho su ingreso recientemente: FIDIC (Fédération Internationale des IngénieursConseils) y NEC (New Engineering Contract).

Ahora bien, tampoco es que dichos contratos sean tan nuevos. La primera edición de los contratos FIDIC se elaboró en el año 1957 y ya lleva algunos años usándose en el Perú, y los contratos NEC fueron introducidos por el Instituto de Ingenieros Civiles (ICE) del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (UK) por primera vez en 1993, pero ingresaron al Perú para los Juegos Panamericanos Lima 2019.

El día de hoy trataremos sobre las particularidades y ventajas del NEC, que ya va en su cuarta generación (NEC4), con respecto al enfoque tradicional de los contratos ad hoc que muchos clientes tienen desarrollados gracias a sus departamentos legales o a sus bufetes de abogados.

Allá por 1986, el recién formado panel de asesores legales del ICE le encomendó al consultor en gerencia de proyectos Martin Barnes la redacción de un nuevo tipo de contrato que estimulara, en lugar de desalentar, la aplicación de la buena gerencia de proyectos.

Si le preguntáramos a Martin Barnes qué es lo más importante en los contratos NEC (esto no es teórico, se lo han preguntado y él ha respondido), la primera respuesta es que es un concepto integral, no hay temas más importantes que otros. Sin embargo, el Sr. Barnes resalta tres características: lenguaje simple y sencillo, flexibilidad, y el enfoque de promover un trabajo conjunto hacia la conclusión del proyecto en el mejor interés de las partes.

He tenido la oportunidad de estudiar profundamente el contrato NEC4 de ingeniería y construcción (Engineering and Construction Contract - ECC) y, tras 30 años de lidiar con contratos de ingeniería y construcción “tradicionales”, deseo comentar los temas que más llamaron mi atención y que considero altamente beneficiosos.

Comencemos por un repaso general de la estructura. El NEC4 ECC, de manera similar a la anterior generación, viene con una sección estándar para la cual se elige una entre seis opciones relativas a la modalidad de contratación:

De manera adicional, el cliente tiene otros conjuntos de cláusulas opcionales secundarias:

• Las cláusulas W que proveen tres opciones para solución de controversias. Aquí se seleccionan temas tales como la junta para evitar disputas (Dispute Avoidance Board -DAB) o los adjudicadores.
• Las 22 cláusulas X (incluyendo X29 por Cambio Climático) que tratan temas relacionados con ajustes de precios, penalidades y premios, garantías, entregas parciales, conclusión anticipada por el cliente y otros puntos típicos (incluso “tradicionales”) e importantes, pero que varían mucho dependiendo del cliente y del proyecto.
• Las cláusulas Y que se usan esencialmente en UK para temas relacionados con cuentas bancarias y formas de pago.
• Las cláusulas Z, que sirven como “cajón de sastre” para cualquier otro punto adicional que el cliente desee incorporar.

De más está decir que, en la vida real, es en las cláusulas Z donde algunos clientes terminan por desnaturalizar los contratos NEC (“tropicalizar”, diríamos en el Perú), al introducir condiciones que los acercan a los contratos tradicionales, anulando así varias de las ventajas originalmente buscadas para el proyecto y el alineamiento de las partes.

Hablemos ahora de la sección estándar compuesta por nueve cláusulas esenciales (core  clauses), que son el “corazón” del contrato, y en el cual se aprecian las características que lo distinguen, así como el objetivo último de alineamiento entre las partes y logro del objetivo común: la conclusión exitosa del proyecto con el mínimo de impacto en plazo y costo.

Esas nueve cláusulas estándar esenciales tratan los siguientes temas:

No es el objetivo de este artículo tratar en detalle cada una de las cláusulas esenciales, sino comentar brevemente los conceptos que encuentro más atractivos, en algunos casos incluso innovadores, del NEC4 ECC.

1. Espíritu de las acciones

El inicio de las core clauses es fundamental y no deja dudas sobre el objetivo buscado.Desde la primera cláusula se establece que las partes deberán actuar conforme al contrato y que lo hacen “en un espíritu de mutua confianza y cooperación” (in a spirit of mutual trust and cooperation) .

Esta es más que una declaración de buenas intenciones, el espíritu de mutua confianza y cooperación se establece como una obligación contractual expresa. Aquella parte que demuestre con sus acciones que busca aprovecharse indebidamente de cualquier circunstancia o que no actúe demostrando confianza hacia su contraparte está en abierta violación a sus deberes contractuales.

Esto no es común en las relaciones entre contratantes y contratados. La generalidad de contratos invierten mucho tiempo y esfuerzo en la protección, muchas veces excesiva, de la parte que ha redactado el contrato (usualmente el contratante). Esto se logra mediante requerimientos onerosos al contratado que, habiendo logrado una adjudicación tras ser probablamente el postor más económico, suele quedar altamente motivado para encontrar mecanismos y situaciones que le permitan compensar sus sobrecostos durante la ejecución del proyecto.

En resumen, las partes se apertrechan y salen dispuestas a una contienda, sin el menor incentivo para cooperar en pos de concluir exitosamente el proyecto.

2. La alerta temprana

El concepto de una alerta temprana (early warning) en sí no es nuevo. De hecho, muchos contratos obligan al Contratista a notificar al Cliente sobre cualquier evento que pudiera afectar el plazo o el costo del proyecto, pero NEC establece la obligación para ambaspartes y crea un registro de alertas tempranas, estableciendo además un esquema de reuniones específicas entre las partes, incluso subcontratistas si ello fuera ventajoso, con el fin de tomar acciones y decisiones para solucionar los problemas: plantear y considerar propuestas de eliminación o mitigación, buscar soluciones que proporcionen ventajas a los afectados, decidir las acciones y quién debe tomarlas, revisar acciones acordadas en reuniones previas y analizar si deben de modificarse, etc.

El enfoque es atacar el problema, reconociendo que es un problema para todos, en lugar de buscar responsables y castigarlos. Eso, para el mercado peruano es una total novedad, un cambio cultural de paradigma.

En mi experiencia he escuchado mucho aquello de: “bueno, eso es responsabilidad de ellos, así que ellos tendrán que resolverlo”, “ese no es mi problema” o “mira, yo no sé cómo (ni me interesa), pero lo resuelves”. El efecto es que la inclinación natural de los actores suele ser no reportar los problemas para evitarse un mal rato, con la ingenua y poco profesional esperanza de encontrar una solución en silencio y resolver el problema sin que nadie se entere. Claro que el efecto final usualmente es que el problema termina haciéndose evidente cuando ya no hay tiempo para solucionarlo y se genera un impasse de grandes proporciones que, ademas, resulta caro.

Por supuesto, no se trata solamente de buenas intenciones, la falla en brindar una alerta temprana afecta el derecho del Contratista a eventos compensables, lo cual tiene total lógica.

3. Plazo de comunicaciones

Existen plazos para las comunicaciones, no solo del contratista, sino también del Gerente de Proyecto, quien representa al contratante (el Cliente), y del Supervisor que está a cargo de velar por la calidad de los trabajos.

Siendo que las partes están expresamente obligadas a actuar conforme al contrato, la falta de comunicación o respuesta oportuna es en sí misma una falta contractual, pero eso no es lo más interesante.

Lo más innovador es que existen situaciones tales como la notificación de eventos compensables por parte del Contratista al Gerente de Proyecto que, si no son contestadas a tiempo (habiendo incluso la obligación de reiteración ante la falta de respuesta), derivan en aceptaciones expresamente sustentadas en el contrato. Estamos hablando de lo que legalmente se conoce como “silencio administrativo positivo”. Eso, en un contrato de ingeniería y construcción, es algo muy poco común. De hecho, yo nunca lo he visto en mis 30 años de experiencia.

Más aún, si el Gerente de Proyecto rechaza expresamente alguna propuesta del Contratista, está obligado a dar una razón. Existen razones establecidas en el NEC4 ECC para una respuesta negativa, pero la respuesta negativa debe indicar la razón e, incluso si no se tratara de una razón prevista en el contrato, la denegatoria debe tener un sustento con el fin de que el Contratista tome una medida correctiva apropiada: “…the Project Manager states the reasons in sufficient detail to enable the Contractor to correct the matter" .

Muchos lectores me acompañarán en las experiencias de falta de respuesta de parte de un cliente que termina en un “silencio administrativo negativo”. Este concepto de obligación de respuesta con sustento para la denegatoria, so pena de quedar el Cliente obligado a aceptar, es un verdadero adelanto en cuanto a incentivar la buena gerencia de proyectos.

4. Aceptación de costos

Otro tema interesante y además relacionado con las comunicaciones es el de la aceptación de los costos por los eventos compensables (léase adicionales y deductivos).

Una vez que se ha definido que alguna situación ordenada por el Gerente de Proyecto o notificada por el Contratista es un evento compensable, el Gerente de Proyecto solicita un presupuesto o cotización. Hasta aquí nada nuevo, pero si la cotización es rechazada, el Gerente de Proyecto debe solicitar una nueva indicando la razón del rechazo o indicar que el mismo Gerente de Proyecto realizará la cotización. Nuevamente, el rechazo no puede carecer de una razón.

Más interesante aún, si el Gerente de Proyecto no responde a la cotización del Contratista tras haber sido notificado por el Contratista de la falta de respuesta en plazo, la cotización del Contratista por el evento compensable se considera aceptada. Aquí estamos hablando de costos y plazos.

Finalmente, aunque no menos importante, e incluso más sorprendente es la siguiente novedad recién introducida en la cuarta generación NEC: ECC NEC4 considera que el costo de preparar cotizaciones para eventos compensables ordenados por el Gerente de Proyecto que finalmente no son aceptadas por desistir el Cliente de su ejecución son  eventos compensables en sí mismos. Es decir que el Contratista recupera el costo de la preparación de ofertas por potenciales adicionales que no se concretan. Sí, son costos moderados, incluso pequeños en comparación con la ejecución completa de un proyecto o con la ejecución de trabajos de construcción adicionales, pero su reconocimiento es un detalle muy importante de cara a manejar una relación sana y equitativa entre Cliente y Contratista.

5. Actualización del cronograma

Un tema interesante es la obligación de actualización del cronograma con una regularidad preestablecida, pero lo más novedoso es que el Contratista no requiere esperar al plazo preestablecido para la actualización periódica del cronograma o una solicitud de actualización de parte del Gerente de Proyecto, sino que puede presentar una actualización en el momento que lo considere apropiado.

Debo reconocer que muchos de los contratos que he ejecutado manejaban el cronograma como si estuviera escrito en piedra y los clientes únicamente aceptaban una modificación cuando había un cambio oficialmente aprobado. Eso resultaba en cronogramas que no guardaban relación alguna con la realidad de la ejecución y que no lograban consenso si no se respetaba, así sea de manera artificial y antitécnica, una fecha oficial que probablemente era ya físicamente inviable

En todo caso, cuando el Contratista presenta un cronograma, el Gerente de Proyecto debe responder aceptando o rechazando con una justificación. La falta de respuesta del Gerente de Proyecto dentro del plazo establecido genera la obligación de reiteración por parte del  Contratista. Nuevamente, la falla del Gerente de Proyecto en responder dentro del plazo causa la aceptación del cronograma.

Conclusión

NEC es un buen instrumento y demuestra desde su primera cláusula el enfoque colaborativo y la voluntad de alinear a las partes hacia la culminación del proyecto con los mínimos ajustes necesarios en costo y plazo, sin cargarle sobrecostos innecesarios al Contratista. El concepto general que se aprecia es que el Contratista sea adecuadamente compensado por sus costos reales provenientes de una ejecución diligente y el Cliente solo pague el costo real del proyecto que ha ordenado y que recibe, con los sobrecostos que le correspondan por los cambios que introduzca.

Sin embargo, el contrato NEC sigue siendo una herramienta y las herramientas no hacen el trabajo. El trabajo lo hacen los equipos de proyecto. Cuando hablo de equipo de proyecto,también incluyo a aquellos que seleccionan y definen el contrato a emplear y no basta que tengan la herramienta apropiada, también deben de tener la voluntad, el compromiso y la  capacidad de llevar a cabo el proyecto mediante la colaboración real con sus contrapartes.

Un contrato con cláusulas Z que desnaturalicen la relación contractual, la falla en la toma de acciones tendientes a soluciones reales con solo la búsqueda de culpables y la asignación ineficiente de responsabilidades pueden descarrilar cualquier proyecto.

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