Es común considerar los contratos un “tema de abogados”. Claramente el apoyo legal es importante, pero nunca se debe olvidar que los contratos son, sobretodo y principalmente, el reflejo organizado de la voluntad de dos o más partes. En suma, el contrato - en tanto documento escrito - es lo que los que deciden contratar, llamémoslos los “decisores”, han acordado.
Como consecuencia es importante tomar en cuenta que los contratos son, principalmente, la responsabilidad de quienes cierran el acuerdo, es decir de los decisores.
“En su ADN, la construcción tiene el conflicto, el reclamo, la disputa como parte del proceso constructivo..” - Gustavo Paredes
Durante los últimos 25 años me he desenvuelto básicamente en el rubro de la ingeniería y construcción, mayormente en mercados industriales pesados y de alta exigencia: minería, gas & petróleo, energía y gran infraestructura.¨
La actividad de la construcción es conflictiva per se” se titulaba una interesantísima entrevista (El Comercio, 26 de agosto de 2015, B4) a Gustavo Paredes, socio fundador del estudio NPG Abogados, y no se equivocaba. En dicha entrevista Paredes proponía que el reto era prevenir el conflicto y detallaba cómo a raíz de ello el Estado estaba introduciendo las juntas de resolución de disputas o dispute boards, conformadas por expertos que conocen el problema, dentro de la nueva ley de contrataciones del Estado.
Siendo que, tal como relataba Paredes, “En su ADN, la construcción tiene el conflicto, el reclamo, la disputa como parte del proceso constructivo.”, las juntas de resolución de disputas serían una manera de prevenir y controlar el conflicto.
No se puede negar que las dispute boards sean una manera de controlar el conflicto, pero es necesario reconocer que ellas no son realmente una forma de prevenirlo. Si llegamos a tocarle la puerta a una dispute board, es que ya llegamos al conflicto. Prevenir el conflicto de manera económica sería el remedio, la “terapia genética”, que la construcción requiere. Ahora bien, ¿cómo se puede prevenir el conflicto?
Para responder a esta pregunta es necesario analizar qué es un contrato. Un contrato - en el sentido amplio - es el acuerdo al que han llegado dos o más partes y que luego es plasmado en un documento escrito de la manera más clara posible. Si reflexionamos sobre esto encontramos que las partes acuerdan sobre derechos y obligaciones, pero también están acordando sobre riesgos. Las partes están acordando quién corre qué riesgo. Entiéndase riesgo como el costo asociado a controlar una ocurrencia.
Es así que lo usual es que el contratista cubra los riesgos relativos a la mano de obra y materiales, mientras que el propietario generalmente corre con los riesgos del terreno y, si él proporcionó el diseño, también el de los errores del proyecto (claro que dicho propietario tiene seguramente algún contrato que lo ampara ante su proyectista por los errores de este último). Mi tesis es que el origen de las disputas es la incorrecta distribución de los riesgos.
Resulta que, como en casi cualquier campo, la manera más económica de solucionar un problema es encargárselo a aquél que tenga los mejores conocimientos y medios para lograr la solución. Quizá a muchos les suene la frase “¿por qué yo si eso le corresponde a ...(tal o cual área o persona)?” cuando en una empresa se decide un encargo complicado.
Cuando un propietario busca que el contratista cargue con la responsabilidad de un diseño que proporcionó el propietario o un contratista quiere que el propietario corra con el riesgo de la mano de obra estamos sembrando conflicto.
Hay por supuesto cientos de ejemplos y casos en los cuales, al forzar que la redacción del contrato cargue un riesgo de manera ineficiente, sembramos conflicto y los negociadores de las partes se sientan a la mesa en actitud beligerante.
También ocurre que alguna parte presiona por acuerdos que resultan excesivamente onerosos. Me han tocado clientes que exigían que no hubiera límite de responsabilidad o que dicho límite fuera todo el valor del contrato. Lo que tales clientes estaban pidiendo era que si se cometía un error normal, de buena fe - nada que involucrara dolo o errores inaceptables usualmente llamados negligencia - el culpable pagaba por todo sin importar lo que costara.
Esto puede sonar medianamente lógico, pero si lo ponemos en contexto debemos tomar en cuenta que, generalmente, los propietarios son empresas mucho más grandes que los contratistas. Si un error de buena fe de un contratista le genera un daño a un equipo minero, el valor de reposición de tal equipo puede costar más que el contrato entero del contratista que entró a cotizar el trabajo esperando ganar un porcentaje, solo una fracción, de tal contrato y queda expuesto a perder varias veces más que lo que esperaba ganar.
La solución “clásica” es por supuesto pactar un límite razonable para la responsabilidad y trabajar con seguros para cubrir el costo de tales contingencias, y la solución más inteligente que he visto es que el cliente es quien contrata esos seguros. ¿Por qué es la más inteligente que he visto? Pues porque usualmente el cliente ya maneja paquetes grandes de seguros y únicamente requiere realizar los trámites para cubrir los riesgos de todo contratista que entre a trabajar dentro de su predio, motivo por el cual tiene los mejores costos e instruye al contratista para que no considere tales seguros en su precio.De ese modo el costo total del proyecto se reduce.
Es este concepto el que considero esencial: el costo global se reduce y esto ocurre porque la parte que está mejor preparada para correr con el costo de controlar el riesgo es la que queda a cargo de dicho riesgo.
Aplicando este concepto debemos entender que un proyecto, sea cual sea, es un esfuerzo de colaboración entre dos o más partes y el éxito es lograr culminarlo de la manera más económica posible. La “economía” por supuesto se refiere tanto al costo como al plazo. Esto implica que las partes que se sientan a la mesa a negociar un contrato no deben verse como antagonistas, sino como socios con una meta en común: llegar a puerto a la mayor velocidad y con el menor costo. Con este fin, su objetivo debe ser repartir los riesgos de manera que ellos queden asignados a quien mejor - más rápido y con menor costo - los pueda manejar; en lugar de buscar pasarle al antagonista todos los problemas.
En la medida que todas las partes sientan que han quedado a cargo de riesgos para las que están preparadas o, al menos, mejor preparadas que sus contrapartes, el germen del conflicto se reduce. Difícilmente lograremos eliminar el conflicto, pero es claro que lo estamos mitigando.
Retomando el hilo de los primeros párrafos de este artículo, si consideramos que los responsables del contrato son los decisores del acuerdo y reconocemos que las áreas legales son los asesores especializados, no los responsables, veremos que la negociación debe ser realizada por los mencionados decisores, dado que son ellos quienes, simultáneamente, mejor conocimiento tienen del proyecto y de sus propias organizaciones, motivo por el cual se encuentran en la mejor posición - la más económica - para definir qué riesgos debe correr cada parte.
Regla práctica que aprendí y siempre he mantenido: nunca pasar el contrato a revisión legal sin antes haber realizado la revisión de fondo en calidad de decisor. El área legal tiene el derecho que recibir el contrato ya comentado por los decisores, de modo que sus propios aportes pueden enfocarse mejor y con menos necesidad de consultas o aclaraciones. En suma, podemos lograr también economías en el uso del tiempo de nuestros asesores legales.
En épocas de cambio, cuando se necesita agilidad y economía a todo nivel, el uso de servicios especializados provee esa mezcla precisa de capacidad, efectividad y eficiencia que las organizaciones necesitan para triunfar.
En DC&R estamos para atender esos requerimientos con la solvencia profesional y la experiencia de más de 25 años en entornos complejos de ingeniería y construcción para mercados industriales pesados de alta exigencia tales como minería, gas & petróleo, o energía, así como para infraestructura y comercio.
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